Cuando se trata de crecer y la empresa no desea acudir a financiación bancaria-ya se sabe, el dinero hay que devolverlo al banco cuando peor viene- es decir, que no desea “apalancarse”, el recurso habitual es solicitar dinero a los socios actuales o potenciales. Así iniciaríamos la “ronda de financiación”.
Pues bien, lo primero que tenemos que pensar cuando vamos a hacer una ronda de financiación o ampliación de capital es si vamos a dar entrada a nuevos socios o no.
Si no se va a dar entrada a nuevos socios, una fórmula muy recomendable es ampliar el capital aumentando el valor nominal de las acciones o participaciones ya existentes. Es decir, que los socios actuales mantienen el mismo número de acciones o participaciones pero éstas pasan a ser de un valor nominal superior. Esta fórmula funciona bien cuando todos los socios, por igual, van a acudir a la ampliación, ya que se precisa el consentimiento de todos los socios.
Si van a entrar nuevos socios-o si todos los socios actuales no desean acudir a la ampliación- habrá que optar por la emisión de nuevas acciones o creación de nuevas participaciones. En ambos casos, también habrá que decidir si las acciones o participaciones nuevas van a conferir los mismos derechos o no que las ya existentes.
Las nuevas acciones o participaciones contienen privilegios
En caso de acciones, si las nuevas emitidas van a otorgar derechos diferentes respecto de las actuales deberán ser de una clase distinta y dentro de la misma clase, si tienen diferentes valores nominales deberán ser de diferente serie. Por ejemplo, si se emiten acciones que van a conferir a su titular más derechos de voto o prioridad en la distribución de las ganancias éstas podrían ser de la Clase B, pasando las acciones ya existentes a ser de la Clase A. Si las de la Clase B van a tener dos valores nominales diferentes (porque los que las vayan a suscribir van a pagar más o menos) entonces, a su vez, la Clase B se dividirá en Serie A y Serie B. Esta nomenclatura es meramente indicativa ya que caben muchas opciones: Clase ordinaria vs Clase privilegiada; Serie 1; Serie 2, etc….
Las nuevas acciones o participaciones contienen prestaciones accesorias
También cabe la posibilidad de que las nuevas acciones que se emitan o las participaciones que se creen contengan prestaciones accesorias, es decir, la obligación para el socio titular de las mismas de hacer o no hacer algo distinto de las aportaciones. Esto es una herramienta muy útil para vincular a los socios con el proyecto empresarial y es muy frecuente en las start-up en las que el socio titular de las acciones o participaciones se le puede imponer la obligación de contribuir con un determinado tipo de trabajo e la sociedad: desarrollar una herramienta de software, elaborar la estrategia de marketing, establecer alianzas con terceros, etc… o bien la obligación de no realizar determinados actos, el más habitual es no poder trabajar en la competencia o no incumplir un determinado acuerdo o contrato. Se puede incluso pactar que el socio que incumpla la prestación accesoria que contenga su acción o participación –y que deberá estar perfectamente identificada e inscrita- perderá las condiciones. Además, para transmitir este tipo de participaciones o acciones se requiere el consentimiento de la junta o del órgano de administración, según sea el caso, lo que, nuevamente, garantiza la vinculación con el proyecto del adquirente de las mismas.
Las nuevas participaciones y acciones no tienen derechos de voto.
Por último, también hay que mencionar las participaciones o acciones sin voto. Herramienta que se utiliza mucho cuando el futuro socio es meramente capitalista, es decir, no va a intervenir en ningún asunto de gestión, ni está involucrado en el proyecto empresarial. Este tipo de participaciones y acciones –que tienen limitaciones en cuanto al número de las mismas que se puede haber en una sociedad- confieren a su titular el derecho a percibir un mayor rendimiento económico que el resto de sus socios. Este mayor rendimiento puede consistir en recibir un dividendo anual mínimo, fijo o variable, preferente pero adicional al del resto de los socios, además, en caso de liquidación de la sociedad confieren a su titular el derecho a obtener el reembolso de su valor antes que los demás y salvo en supuesto muy concretos, no quedan afectadas por la reducción de capital por pérdidas.
Todos estos tipos de acciones y participaciones son combinables entre sí, pudiendo emitirse o crearse todas ellas o sólo algunas en el mismo acuerdo de ampliación de capital y para los mismos socios.
El contravalor es el precio que hay que pagar por las participaciones o acciones en la ampliación de capital y el modo en que se paga.
Por tanto, lo primero a decidir es el valor de las participaciones o acciones. No pueden emitirse o crearse por debajo del valor nominal. Ese es el “precio” mínimo, pero si pueden tener un “precio” superior. Para ello está la prima de emisión (en caso de S.A.) o de asunción (en el caso de S.L). La prima, en definitiva y como su propio nombre indica es el sobreprecio en relación con su valor nominal. Esto es muy útil cuando se quiere dar entrada a nuevos socios en una sociedad ya en funcionamiento , lo que se pretende es favorecer al antiguo socio (valorando su aportación a la empresa desde tiempo anterior a la entrada de los nuevos socios) frente a los nuevos. Especialmente, cuando a los socios actuales se les priva de su derecho de asunción o suscripción preferente se hace necesario que el aumento conlleve una prima para evitar un perjuicio económico a los socios existentes. La prima debe desembolsarse junto con el valor nominal en el momento de la asunción de la participación o suscripción de la acción mediante ingreso en una cuenta corriente abierta a nombre de la sociedad debiendo solicitarse a la entidad bancaria que expida una certificación acreditativa del mismo para su entrega al notario.
Decidido el precio, lo siguientes es decidir cómo se va a pagar el mismo. Es decir, cuál va a ser el contravalor de la ampliación. Lo habitual es que el contravalor de la ampliación sea dinero pero también cabe que el contravalor sea una aportación no dineraria. En general, salvo el trabajo o los servicios, se puede aportar cualquier bien o derecho patrimonial susceptible de valoración económica. Por ejemplo: se puede pagar entregando un inmueble, una empresa, una marca, un contrato, un cuadro, unas acciones de otra sociedad, un crédito, etc… Según el tipo de aportación habrá que cumplir unos requisitos u otros y según sea una S.L. o una S.A. Así, como regla general, en las S.A., la aportación no dineraria (también denominada aportación en especie) debe ser valorada por un experto independiente designado por el registrador mercantil. El valor que se dé a la aportación no dineraria como contravalor del aumento de capital, no podrá exceder del valor determinado por el experto independiente. No obstante, hay excepciones a la exigencia de esta valoración por experto independiente, principalmente: cuando se aporten valores mobiliarios que coticen en bolsa o en un mercado regulado o se aporten instrumentos del mercado monetario; cuando el valor de los bienes haya sido ya determinado por un experto independiente dentro de los 6 meses anteriores; en los casos de aumento de capital con ocasión de una fusión o escisión y ya existiera un informe de experto sobre el proyecto de fusión o escisión y; cuando el aumento sea para entregar acciones a los accionistas de una sociedad objeto de una oferta pública de adquisición de acciones. En estos casos, y bajo ciertas premisas, la valoración del experto independiente no sería necesaria. Por el contrario, en las S.L. sólo sería necesario el informe del experto independiente si se quiere evitar el régimen de responsabilidad previsto en la Ley por el cual, responden, frente a la sociedad y los acreedores, los aportantes y los administradores de la realidad y valor dado a lo aportado.
Mención aparte merece el aumento de capital por compensación de créditos, mecanismo utilizado con especial frecuencia en las start-up. El acreedor que ha prestado un dinero convierte su derecho de crédito en acciones o participaciones de la empresa. En las S.A. se requiere que para convertir ese crédito en acciones –o lo que es lo mismo, para usarlo como contravalor en un aumento de capital- el crédito debe estar vencido, ser exigible y ser líquido al menos en un 25%. En las S.L. bastará con que sea exigible y líquido. En ambos tipos de sociedades los administradores habrán de realizar un informe explicando, además de los particulares de la ampliación proyectada, la naturaleza y las características de los créditos a compensar y la identidad de los acreedores aportantes la declaración de que los datos relativos a los créditos concuerdan con la contabilidad social. Además en las S.A. hay que poner a disposición de los accionistas, al tiempo de la convocatoria de la junta, una certificación del auditor de la sociedad (o de un auditor nombrado por el registro mercantil, si la sociedad no tuviera) en la que consten que los datos relativos a los créditos que constan en el informe de los administradores son exactos.
En todos estos casos de aportaciones no dinerarias se requiere, que al tiempo de la convocatoria de la junta que decida sobre la ampliación de capital, se ponga a disposición de los socios un informe elaborador por los administradores que describa con exactitud en qué va a consistir la operación. También es necesario que en la convocatoria se haga constar el derecho que asiste a los socios de pedir la entrega y envío de todos estos documentos.
El aumento de capital lo adopta la junta general de la sociedad con los mismos requisitos de convocatoria e información, quorum de asistencia y de votación, que se requieren para la modificación de estatutos.
Es decir, que en la convocatoria de la junta habrá que indicarse con claridad el aumento propuesto y el derecho que asiste a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro del nuevo o nuevos artículos de los estatutos que van a quedar modificados como consecuencia del aumento. En las S.A. además, los administradores tendrán que redactar un informe justificativo de la propuesta de ampliación que deberá ser puesto a disposición de los socios, debiendo hacerse constar en el anuncio de la convocatoria el derecho que les asiste de obtener la entrega o envío gratuito de dichos documentos.
Quórums de asistencia y votación:
En las S.A. para que la junta pueda adoptar el acuerdo de aumentar el capital se quiere que asista a la misma al menos del 50% del capital social. En segunda convocatoria bastará con que asista el 25%. Si está presente más de la mitad del capital social entonces el acuerdo puede adoptarse con el voto a favor de la mayoría absoluta (la mitad más uno). Por el contrario, si sólo estuviera presente el 25% o más del capital, se quiere el voto favorable de 2/3 del capital presente o representado
El las S.L. no hay quorum de asistencia mínimo. Únicamente se requiere que en el momento de la votación se encuentren presente los socios necesarios para adoptar el acuerdo de aumentar el capital. Para que se apruebe el acuerdo se requiere el voto a favor de más de la mitad del capital social.
Los Estatutos Sociales pueden modificar al alza estos quórums de asistencia y votación pero nunca a la baja.
Capital autorizado:
Por excepción, en las S.A. cabe que la junta delegue en el órgano de administración la facultad de ampliar el capital en una o más veces, hasta una cifra determinada por la junta sin necesidad de volver a someterlo a la aprobación de la junta. Esto es lo que se conoce por “capital autorizado”. Estos aumentos no pueden ser superiores en ningún caso a la mitad del capital de la S.A. en el momento de la autorización, el contravalor sólo puede ser dinero, y el plazo máximo es de 5 años desde que lo apruebe la junta.
Suscripción y plazo: El aumento de capital deber ser suscrito en el plazo determinado por la Junta General, en el caso de las S.L., y por el órgano de administración, en el caso de las S.A. Este plazo no puede ser inferior a un mes desde que se publique el anuncio de la oferta de asunción de las nuevas participaciones o de suscripción de las nuevas acciones en el BORM. No obstante, lo más frecuente es que en las S.L. y en las S.A que tengan acciones nominativas, este anuncio se sustituya por una comunicación escrita a cada uno de los socios.
Derecho de asunción o de suscripción preferente
Es el derecho que tienen los socios actuales (y del que no pueden ser privados salvo en supuestos concretos y cumpliendo determinados requisitos) de suscribir las acciones o asumir las participaciones con preferencia a terceros ajenos a la sociedad. Este derecho de preferencia es transmisible a terceros.
Este régimen de preferencia es distinto en una y otra forma societaria:
En las S.L, durante este plazo, este derecho a asumir las nuevas participaciones puede ser trasmitido a terceros, en los términos que en su caso establezcan los Estatutos.
Terminado el plazo determinado por la Junta para la suscripción, las participaciones que no hayan sido asumidas serán ofrecidas a los socios que hubieran ejercitado su derecho de asunción preferente, si existieran varios socios interesados se distribuirán a prorrata entre ellos. Estos socios deberán asumir y desembolsar las participaciones en un plazo de 15 días, transcurridos los cuales, el órgano de administración podrá ofrecer las participaciones a terceros no socios. Es lo que se denomina derecho de preferencia de segundo grado.
No obstante, es habitual que los socios que no deseen acudir a la ampliación lo manifiesten formalmente en la junta de forma que la ampliación puede ejecutarse más rápidamente.
En las S.A., existe la posibilidad de ofrecer públicamente acciones para su suscripción. El documento con la oferta de suscripción se denomina “boletín de suscripción”, queda sujeto a los que establezca la normativa de la CNMV y deberá contener la información que se detalla en la Ley.
Finalmente, indicar que en las S.L. el aumento de capital debe ser íntegramente desembolsado en los plazos indicados, es decir, que el socio debe pagar el nominal y la prima en el momento de su desembolso. Por el contrario, en las S.A., aunque el aumento de capital deberá estar íntegramente suscrito, podrá ser desembolsado sólo parcialmente, en cuanto a un mínimo del 25%, debiendo desembolsarse el resto en los plazos aprobados por la Junta. Si el contravalor de la aportación fuera no dineraria, ese plazo no podrá exceder de 5 años.
Una de las preocupaciones de las start-up ante una ronda de financiación es saber qué ocurre si el aumento de capital proyectado no es asumido o suscrito en su totalidad. En las S.L. en caso de asunción incompleta el capital quedará aumentado sólo en la cuantía desembolsada, salvo que en el acuerdo se hubiera previsto que el acuerdo quedaría sin efecto en caso de desembolso incompleto. En caso de que quede sin efecto la ampliación, los administradores tienen un plazo de un mes para devolver las aportaciones realizadas.
Por el contrario, en las S.A. en caso de suscripción incompleta el aumento quedará sin efecto (debiendo igualmente tenerse que restituir las aportaciones recibidas) salvo que en las condiciones de la emisión se hubiese previsto esta eventualidad.
Por ello, es importante preparar con sumo cuidado las condiciones del aumento.
Inscripción del aumento de capital en el Registro Mercantil
Finalmente, para que el acuerdo quede completado, éste y su ejecución deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil. Excepcionalmente, en las S.A. podrá inscribirse el acuerdo antes de su ejecución cuando se hubiera previsto la posibilidad de la suscripción incompleta y cuando la emisión de las nuevas acciones hubiera sido autorizada o verificada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Transcurridos 6 meses desde la apertura del plazo para el ejercicio del derecho de preferencia sin que se haya presentado para su inscripción en el Registro Mercantil los socios que hubieran suscrito o asumido el aumento podrán pedir la resolución de la obligación de aportar y exigir la devolución de sus aportaciones, incluso pedir el interés legal si la falta de presentación fuera imputable a la Sociedad.