Uno de los principios fundamentales del Arbitraje Internacional es la idea base que el Arbitraje es una criatura nacida del contrato[1]. Idea que es compartida por la doctrina y la jurisprudencia a nivel internacional. El consentimiento prestado para someterse al arbitraje se ha presentado siempre como un dogma, como el principio fundacional[2]de cualquier arbitraje que permite la asunción de los efectos y consecuencias del mismo a las partes sometidas al mismo.
“¿Es necesario que el tercero consienta también el convenio arbitral?”
Sin embargo, la complejidad creciente en el comercio internacional en áreas como la construcción, sector bancario, el reaseguro, las transacciones con corporaciones multinacionales y la participación de estados soberanos a través de entes o agencias nacionales de manera cada vez más sofisticada, hace que los principios del Derecho Contractual y del Derecho Societario sean ineficaces para la resolución de conflictos que afectan a terceras partes no firmantes del convenio arbitral pero con intereses en el procedimiento arbitral[3].
Se trata, por lo tanto, de responder a las siguientes preguntas:
La práctica internacional en arbitrajes complejos como los anteriormente aludidos, ha superado la aparente vulneración del principio de relatividad de los contratos (Privity of Contracts), mediante la construcción de teorías y doctrinas que aprecian “hechos reveladores presuntos” de la existencia de la prestación implícita del consentimiento del tercero, tales como doctrina del Grupo de Sociedades, Levantamiento del Velo, incorporación por referencia, etc.
Sin embargo, tales teorías no impiden que surjan ciertas limitaciones e incongruencias como:
Si el tercero que se pretende vincular al arbitraje no ha firmado el contrato sustantivo o principal, ¿cómo se justifica que esté vinculado también a la cláusula arbitral? O ¿es necesario que el tercero consienta también el convenio arbitral?
A la hora de identificar la ley aplicable al Convenio arbitral en aplicación de cualquiera de las teorías contractuales que justifican la prestación del consentimiento (implícita o expresa) del tercero.
El Profesor S. Brekoulakis[5], propone utilizar un criterio basado en el concepto de “objeto litigioso” o “disputa” y no en el concepto de consenso como hasta ahora se han centrado el resto de teorías contractualistas. En este nuevo enfoque de carácter jurisdiccional y no puramente contractual, lo importante no es la prueba del consentimiento del tercero a ser vinculado en el arbitraje, sino si el tercero está intrínsecamente vinculado al objeto de controversia que ha originado el arbitraje.
“Es incapaz de dar respuesta a los intereses de terceros partes no firmantes de los convenios arbitrales”
En conclusión, la creciente complejidad del comercio internacional y los más sofisticados usos comerciales en transacciones complejas como el sector de la construcción, financiero, reasegurador, etc., ha demostrado que las tradicionales concepciones del convenio arbitral, entendido como una extensión del derecho contractual, es incapaz de dar respuesta a los intereses de terceros partes no firmantes de los convenios arbitrales, pero con un interés en la resolución de la disputa arbitral entre las partes firmantes.
Sin embargo, el nuevo enfoque propuesto por el Profesor Brekoulakis tampoco estaría exento del riesgo de una potencial anulación del laudo promovido por el tercero no firmante, si entiende que no debe ser vinculado por el arbitraje.
Ante estos riesgos, se evidencia la necesidad de configurar una potencial armonización en la justificación de la vinculación del tercero no firmante del convenio arbitral mediante dos medidas, a saber:
[1] Bernard Hanotiau, “Consent to Arbitration: Do We Share a Common Vision?”, Arbitration International, Vol. 27, Nº 4, LCIA 2011, pag. 539.
[2] Redfern and Hunter, “International Arbitration”, Oxford University Press, Sixth version, 2015, pág. 71.
[3] Stavros L. Brekoulakis, “Third Parties in International Commercial Arbitration”, Oxford International Arbitration Series, 2010, pág. 3.
[4] Stavros L. Brekoulakis, “Third Parties in International Commercial Arbitration”, Oxford International Arbitration Series, 2010, pág. 13.
[5] Stavros L. Brekoulakis, “Third Parties in International Commercial Arbitration”, Oxford International Arbitration Series, 2010, pág. 11.
Publicado en: Economist & Jurist