Las señales de alarma que indican que estamos en una situación de presunta insolvencia y que, por tanto, hay que tener en cuenta para empezar a computar ese plazo de dos meses son las siguientes:
Una vez identificada la situación de insolvencia por parte de la empresa, es su órgano de administración el obligado a solicitar en el precitado plazo de dos meses la solicitud de declaración en concurso de acreedores de la sociedad
Sin embargo, cada vez más, las empresas acuden a la institución del, coloquialmente conocido como “Preconscurso” o “5 bis”.
El 5 bis o preconcurso formalmente no constituye más que una solicitud efectuada por escrito al juzgado competente para una eventual declaración de concurso de acreedores en la que se le comunica que se han iniciado negociaciones, bien para llegar a un acuerdo de refinanciación con los acreedores, bien para obtener las adhesiones o conformidades de sus acreedores de cara a poder suscribir una propuesta de convenio con los mismos que modifique los términos de la deuda adquirida con ellos en unos términos que le permita afrontarla.
Por su parte, y en el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial de pago, una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la designación del mediador concursal deberá comunicar, de oficio, la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso.
Más complicado resulta a veces determinar a priori cuál es el plazo para solicitar el 5 bis o preconcurso, y no ya el propio concurso de acreedores.
Así, el empresario que desee iniciar este proceso, habrá de presentar dicho escrito informando al juzgado, la denominada “comunicación del 5 bis” en cualquier momento antes del vencimiento del plazo para presentar concurso, es decir, en ese mismo plazo de dos meses que se preveía en la ley desde que se conoció o se debió conocer la situación de insolvencia de la empresa para solicitar el concurso
Una vez presentada la comunicación el 5 bis, la empresa no podrá ser responsabilizada de presentación tardía del concurso de acreedores puesto que la presentación de dicha comunicación, equivaldrá, a esos solos efectos a la presentación de la propia solicitud de concurso.
Es cierto, que uno de los mayores temores del empresario es que sus proveedores o clientes conozcan la comunicación del 5 bis y eso provoque un deterioro de la actividad empresarial por miedo o prevención de éstos que, sea de por sí, motivo de la frustración de acuerdo ninguno con los acreedores.
Sin embargo, no tiene por qué dicha comunicación ser conocida por parte de terceros.
Así, es cierto que una vez se tiene por presentada la comunicación por el juzgado, el Letrado de la Administración de Justicia, como regla general, ordena la publicación en el Registro Público Concursal del extracto de la resolución por la que se deje constancia de la comunicación presentada por el deudor o, en los supuestos de negociación de un acuerdo extrajudicial de pago, por el notario o por el registrador mercantil, en los términos que reglamentariamente se determinen.
Sin embargo, cabe la posibilidad, cuando el empresario estime que dicha publicidad pudiera ser dañina o lesiva para su negocio, de que éste solicite en la comunicación del 5 bis, expresamente, el carácter reservado de la comunicación de negociaciones.
Si así se hace, no se ordenará la publicación del extracto de la resolución, y no existirá publicidad alguna de dicha comunicación de manera que ni los clientes ni los proveedores conocerán dicho hecho y la continuidad de la actividad en términos de normalidad no se verá afectada.
1. Paralización suspensión de ejecuciones de bienes o derechos necesarios para continuar con la actividad de la empresa, desde el mismo día en que se presente la comunicación.
Los acreedores con garantía real, sin embargo, podrán ejercitar la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía, sin perjuicio de lo cual, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado a consecuencia, también de esta comunicación del 5 bis
2. Tampoco podrán iniciarse o, quedarán igualmente suspendidas las ejecuciones promovidas por los acreedores financieros a los que se refiere la disposición adicional cuarta sobre cualesquiera otros bienes o derechos del patrimonio del deudor siempre que se acredite documentalmente que un porcentaje no inferior al 51 por ciento de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación, comprometiéndose a no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia.
Para que dichas actuaciones se vean suspendidas será necesario que se aporte, ante el juzgado que estuviera conociendo de las mismas, de la resolución del Letrado de la Administración de Justicia, dando constancia de la comunicación.
Será necesario, para conseguir tal efecto suspensivo de ejecuciones, que la empresa, en su escrito de comunicación del 5 bis o preconcurso, indique qué ejecuciones se siguen contra su patrimonio y cuáles de ellas recaen sobre bienes que considere necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial.
Sólo de esta manera, se podrá hacer constar en el decreto por el cual el Letrado de la Administración de Justicia tenga por efectuada la comunicación del expediente.
En todo caso, hay que ser cauto, ya que, aunque parece presumirse la afección a la actividad de los bienes o derechos en los términos alegados por el empresario que comunica su5 bis o preconcurso, no es menos cierto que dicha “afección” puede rebatirse por los terceros afectados recurriendo que podrán recurrir aquel decreto ante el juez competente para conocer del concurso.
De esta manera, si el juez competente para la declaración del concurso entendiera y resolviera que efectivamente, los bienes no son necesarios para la continuidad del concurso, como alegaba el empresario que lo comunicó inicialmente, procederá a levantar las referidas suspensiones y, por tanto, los procedimientos de ejecución quedarían reanudados.
Por último, hay que recordar que en ningún caso, ni si quiera cuando los bienes estuvieran afectos realmente a la actividad social, se logrará obtener un efecto suspensivo similar al anteriormente expuesto, para las ejecuciones o embargos iniciados por entidades públicas. Frente a esta situación sólo la apertura de declaración en concurso de acreedores podrá tener ciertos efectos suspensivos.
Por tanto, el mecanismo del 5 bis o preconcurso es muy útil y efectivo en aquéllos casos en que el empresario cree que puede refinanciar su deuda y acabar con su situación de insolvencia evitando finalmente acudir al concurso, o bien, llegar a acuerdos al menos con sus acreedores, para poder renegociar la misma y conseguir un mecanismo de pago que pueda asumir acudiendo a la solicitud final del concurso pero ya con un acuerdo o convenio cerrado con sus acreedores que deberán adherirse al mismo una vez dicho concurso de acreedores sea declarado
Entre tanto, la paralización de las ejecuciones de los bienes o derechos afectos a la actividad social que como regla general se produce, así como el carácter secreto que puede tener la comunicación de dicha situación, dan oxígeno para que la negociación con los acreedores durante un total de cuatro meses hasta la presentación del concurso si fuera el caso, pueda dar sus mejores frutos.