Tipos de pactos de socios en función del momento en que se acuerden
Cuando hablamos del pacto o acuerdo de socios de una startup, además de encontrarnos con una jerga marcadamente anglosajona, estaremos hablando de una u otra cosa en función del momento y grado de maduración del negocio, porque obviamente no se deben regular los mismos aspectos ni existen idénticos riesgos cuando se está desarrollando una idea (seed stage), cuando se decide comenzar el desarrollo de ese proyecto tras haber testeado el mercado y el grado de escalabilidad de la idea (early stage) o en los diversos momentos en los que se recibe inversión, ya sea del entorno más cercano (friends, family & fools) o inversiones de business angels, capital riesgo, inversores industriales, etc. (growth stage). Para simplificar su análisis, aquí vamos a diferenciar entre el pacto de socios entre los fundadores, y el pacto de socios con inversores no-fundadores, aunque obviamente hay varios momentos y tipos de inversores que determinarán, junto con las particularidades de cada startup, que existan más o menos fases y tipos de pactos.
Pacto de socios entre fundadores
En esta etapa inicial es cuando más frecuentemente se cree que no es necesario disponer de un pacto de socios, especialmente cuando existe una sociedad constituida y hay unos estatutos sociales inscritos. En esta fase, lo más importante será regular las funciones y obligaciones de cada uno de los fundadores de cara a garantizar la continuidad y viabilidad del negocio, los cargos que cada uno ostente y, en caso de ser posible, la remuneración, así como los compromisos de dedicación (con o sin exclusividad), la no-competencia (durante el tiempo en que son socios o una vez dejen de ser socios o gestores), la confidencialidad (el know-how y la idea son muchas veces el único activo del que dispone la startup en el momento inicial) y los pactos relacionados con el régimen de transmisión de las participaciones sociales o acciones de la sociedad, período inicial en el que no se pueden transmitir participaciones sociales (lock-up period), derecho de arrastre para obligar a otros socios a vender (drag-along), derecho de acompañamiento para vender participaciones sociales cuando lo hacen otros socios (tag-along), así como mecanismos para dar entrada a nuevos socios, normalmente trabajadores en la startup a los que no se puede retribuir económicamente o por lo menos no en las cantidades deseadas, ya sea por medio de opciones que permitan la obtención de participaciones sociales que se devengan alcanzados ciertos hitos, (stock options) o por medio de participación en los beneficios, sin llegar a atribuirse participaciones sociales y derechos políticos (phantom shares). Entre los socios fundadores, sobre todo en la fase germinal del proyecto, es recomendable que las participaciones sociales se vayan adquiriendo o distribuyendo solo a aquellos que realmente estén plenamente involucrados en el proyecto, determinándose ese grado de implicación tanto por que se haya cumplido con determinadas tareas, como por el mero transcurso del tiempo (vesting).
La falta de recursos hace que muchas startups se nutran de pactos de socios que han encontrado en internet, que abundan y pueden ser muy útiles, pero que son un arma de doble filo si no se entiende el alcance y las consecuencias de lo que se pacta por falta de asesoramiento especializado.
Pacto de socios con la entrada de inversores
Cuando aparece en el horizonte un inversor, especialmente cuando adquiere una participación minoritaria, pide que se suscriba un acuerdo de socios. El inversor, como es lógico, quiere proteger su inversión, asegurar un adecuado nivel de información, capacidad de decisión en cuestiones relevantes y, en la medida de lo posible, establecer mecanismos de desinversión preferentes.
En primer lugar, habrá que documentar si la inversión se produce por medio de la compra de determinadas participaciones (los fundadores reciben el dinero), si la inversión es en la sociedad directamente (más habitual), si es una combinación de ambas o de la forma de instrumentar la inversión, que podrá ser directamente en el capital social o equity, por medio de un aumento de capital, o por medio de préstamos que, alcanzados ciertos hitos, se puedan convertir en capital social. Igualmente, habrá que ver si la inversión se hace de golpe o por tramos, los cuales podrán ser ya obligatorios o depender a su vez de que se vayan logrando ciertos objetivos.
En segundo lugar, hay que ser conscientes de que la inversión en negocios poco maduros es casi más una inversión en las personas que en el negocio en sí. Por ello, la primera protección a su inversión que solicitará el inversor será que los fundadores no puedan vender su participación durante un tiempo determinado, soliendo oscilar los lock-ups entre tres y cinco años. Transcurrido ese período, querrá asegurarse que, si los mayoritarios venden, ellos puedan acompañarlos en su venta y desinvertir, en los mismos términos y condiciones, por medio de una cláusula de tag-along, así como tener la posibilidad de arrastrar a los socios mayoritarios si reciben una oferta por la totalidad o la mayoría de la sociedad, por medio de una cláusula de drag-along.
En tercer lugar, se incluirá en el contrato un compromiso de suministro de información, con remisión de información periódica. En este punto hay que ser muy cuidadoso, porque es muy común que los fundadores acepten ese compromiso, incluso adecuándose a los formatos preestablecidos (especialmente si el inversor es una sociedad profesionalizada, quiere uniformizar los canales de información de sus participadas), pero que luego se den cuenta de que no disponen del tiempo ni de los recursos humanos para generar esos informes, pues en buena lógica tienen estructuras muy ajustadas en costes y todo el tiempo lo dedican al desarrollo del negocio.
Asimismo, se regulará el gobierno de la sociedad, tanto documentando en el pacto de socios cuál será la estructura del órgano de administración, como las mayorías de voto requerido en el consejo de administración y en la junta de socios, de modo que las decisiones más materiales solo se puedan aprobar con el concurso y voto favorable del inversor.
Los acuerdos de confidencialidad, así como de dedicación exclusiva y no competencia, contractual y post-contractual, lógicamente tienen también su sitio en los pactos de socios con inversores. Cuando se regulan las funciones que deben llevar a cabo cada uno de los fundadores, también es conveniente -aunque no tan habitual- que se detallen las obligaciones que deben llevar a cabo los inversores, tanto si son de dirección, apoyo en la expansión de mercados o simples compromisos de inversión, objetivando de la mejor manera los hitos que se deben alcanzar para que se produzcan las aportaciones, como la forma que revistan las aportaciones (préstamos convertibles o aportaciones directas al capital social), si existen mecanismos anti-dilución o de ajuste del precio de la compañía, etc. y las penalidades que tendría el incumplimiento de estos compromisos.
Adhesión de nuevos socios al pacto de socios preexistente
Cuando una startup dispone de un buen pacto de socios, con la mera firma de un documento de adhesión al pacto por parte de los nuevos socios que vayan entrando (ya sean socios-trabajadores o socios-inversores) se evita alargar en exceso las negociaciones de incorporación de socios, que muchas veces debido a esa dilatación temporal acaban perdiéndose. Igualmente, permitirá a los fundadores sentar las bases de los derechos que se asignan en su condición de tales, ya sean de toma de decisiones, participación mínima o de otra índole. Es decir, que no sólo es muy conveniente tener claras las reglas del juego entre los fundadores, sino también de cara a nuevos socios, que conocen de antemano el marco contractual en el que invierten.