Análisis del sistema para la enajenación de unidades productivas en el anteproyecto de ley de reforma de la Ley Concursal

Hemos elegido esta materia como objeto de análisis por dos motivos fundamentales, de un lado, porque el 90% de las empresas (personas jurídicas) que entran en concurso terminan en liquidación, como se indica en la exposición de motivos del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal (“Anteproyecto”) ; y por otro lado, porque dentro de la liquidación el único éxito que puede obtenerse en términos de conservación de tejido empresarial y con ello de puestos de trabajo y en definitiva riqueza, es el conseguir la enajenación de una unidad productiva entendida en su concepción más amplia de conjunto de medios materiales y humanos suficientes para desarrollar una actividad, con independencia de que se pueda denominar empresa, establecimiento, explotación o unidad productiva.

Partiendo de lo anterior, sintetizaremos la regulación de esta materia en el Anteproyecto, extrayendo algunas conclusiones de cada una de ellas.

Debemos comenzar indicando que el primero de los objetivos no resulta sencillo pues la regulación de la enajenación de las unidades productivas se encuentra dispersa a lo largo del articulado del Anteproyecto (al igual que en el TRLC), de modo que para seguir un orden expositivo que obedezca a algún criterio práctico, vamos a analizar los distintos procedimientos previstos en el Anteproyecto en función del momento en el que se pretenda iniciar la enajenación de aquélla, para referirnos por último a las particularidades propias de la enajenación de la unidad productiva perteneciente a lo que el Anteproyecto denomina Microempresa.

Así, el Anteproyecto regula cinco procedimientos en función del momento en el que se pretenda iniciar la realización de la unidad productiva, (i) antes del solicitar el concurso de acreedores; (ii) al tiempo de solicitar el concurso de acreedores; (iii) desde que se declare el concurso de acreedores y hasta que se aprueba un convenio o se abre la fase de liquidación; (iv) o durante la liquidación; (vi) y además, un procedimiento específico en caso de realización de unidad productiva perteneciente a una Microempresa.

Antes de analizar lo esencial de cada uno de dichos procedimientos, debemos detenernos brevemente en la figura de la Microempresa por la relevancia que le otorga el Anteproyecto, que incorpora todo un nuevo libro tercero para su regulación, englobando en dicha figura a todas aquellas personas naturales o jurídicas que desarrollen una actividad empresarial o profesional, siempre que reúnan dos características; (i) haber empleado durante el año anterior a una media de menos de diez trabajadores y; (ii) tener un volumen de negocio anual o pasivo inferior a dos millones de euros según las últimas cuentas anuales cerradas en el ejercicio anterior a la solicitud de concurso. Decimos que el Anteproyecto otorga una enorme relevancia a dicha figura porque el 94% de las empresas españolas cumplen los dos parámetros referidos, tal y como se recoge en la exposición de motivos del Anteproyecto, lo que a nuestro modo de ver justifica sobradamente una atención especial en la regulación de su proceso concursal en general, y de la enajenación de sus unidades productivas en particular.

Establecido lo anterior, pasamos a continuación a analizar lo esencial de la regulación de la enajenación de las unidades productivas contenidas en el Anteproyecto, por orden cronológico en función de cada uno de esos cuatro momentos en los que se puede iniciar el proceso de enajenación:

• Inicio del proceso de enajenación de unidades productivas antes del solicitar el concurso: Bajo la rúbrica de “Solicitud de nombramiento de experto independiente para recabar ofertas de adquisición de una unidad productiva”, los artículos 224 ter a 224 octies del Anteproyecto regulan la posibilidad de agilizar la transmisión de las unidades productivas de modo que ésta pueda acometerse con prontitud nada más declararse el concurso de acreedores. Se contempla así la figura denominada “pre-pack administration”.

En esencia se recoge la posibilidad de que el deudor, ya se encuentre en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual, pueda solicitar ante el juez competente para la declaración del concurso el nombramiento de un experto independiente -quién podrá ser posteriormente designado administrador concursal- que se encargue de recabar ofertas de terceros para la adquisición de unidades productivas, aunque hubieran cesado en su actividad, debiendo contemplar dichas ofertas el pago al contado y el compromiso de continuar con la actividad durante tres años. Expresamente se excluye que la oferta se haga por cuenta del deudor.

Si bien el Anteproyecto no concreta cómo se tramitará dicha oferta, teniendo en cuenta la aplicación supletoria de los artículos 215 a 224 bis del Anteproyecto y el hecho de que la solicitud del experto independiente no exima de la obligación de solicitar el concurso en plazo legalmente previsto (dentro de los dos meses siguientes a que conociera o debiera conocer la situación de insolvencia), parece lógico pensar que está regulando el paso previo de recepción/búsqueda de ofertas que se materializaría posteriormente en el concurso a través del procedimiento que vemos a continuación;

• Inicio del proceso de enajenación de unidades productivas con la demanda de solicitud el concurso: Como decíamos en punto anterior, parece que el artículo 24 bis del Anteproyecto, bajo la rúbrica “Solicitud de concurso con presentación de oferta de adquisición de una o varias unidades productivas”, está regulando tanto el procedimiento de enajenación de la unidad productiva cuando viene precedida de la presentación de oferta con la demanda de concurso, como el supuesto previo al concurso cuando el deudor ha solicitado el nombramiento de experto independiente que ha tenido éxito y recabado una o varias ofertas de compra de la unidad productiva.

Sea uno u otro el supuesto de hecho, dicho artículo contempla la posibilidad de que el deudor puede presentar oferta escrita y vinculante del acreedor o de tercero para la adquisición de la unidad productiva, la cual se trasladará a personados para propuestas alternativas y se someterá a informe de evaluación por la administración concursal, resolviendo el juez mediante aprobando la oferta más ventajosa.

Todo el proceso anterior requiere que antes de solicitar el concurso, bien el deudor, bien el experto independiente (art 224 ter a octies) haya publicado en el portal de liquidaciones concursales del Registro público concursal cuanta información resulte necesaria para la realización de ofertas

Consideramos complicado de superar en la práctica es el que se puedan presentar por otros interesados propuestas alternativas a la oferta que fuera presentada junto con la demanda de concurso, pues difícilmente podrá analizarse en 15 días toda la información necesaria para que alguien pueda presentar una oferta, que además ha ser vinculante, cuando por la multitud de aristas mercantiles, contractuales, administrativa o laborales aparejadas a este tipo de operaciones, suelen requerir de “due dilligence” que se prolongan durante meses.

Dicho lo cual, si con el nuevo procedimiento se logra un mayor porcentaje de éxito en la transmisión de las unidades productivas, bienvenido sea, aunque se pueda sacrificar con ello una posible mejor oferta en términos económicos para el concurso, pues de lo que no hay ninguna duda es que el fracaso de la operación será el peor de los resultados posibles para todos los interesados.

• Proceso de enajenación de unidades productivas desde la declaración del concurso y hasta antes de aprobarse un convenio o abrirse la fase de liquidación: Se regula en los artículos 215 a 224 del Anteproyecto. Si bien durante este periodo del concurso se indica que la enajenación de las unidades productivas se acometerá mediante subasta electrónica, también se establece la salvedad que el juez autorice otro modo de realizarla (art. 215) o de que la administración concursal solicite autorización judicial para la venta directa o a través de empresa especializad (art. 216).

La redacción del artículo 215 suprime la coletilla “modo de realización entre los previstos en esta ley” que se contiene en el texto vigente, lo que hace pensar que el Anteproyecto contemple cualquier método de enajenación de la unidad productiva y no sólo la venta directa o a través de empresa especializada al que se refiere en el artículo siguiente del Anteproyecto.

Por los mismos motivos esgrimidos en el punto (ii), no consideramos realista pretender conseguir la enajenación de unidades productivas mediante el sistema de subasta electrónica por lo que entendemos que será necesario acudir a los métodos alternativos de enajenación.

• Enajenación de unidades productivas durante la fase de liquidación: Se regula en los artículos 415 y siguientes del Anteproyecto. En esencia, se suprimen los planes de liquidación presentados por la Administración Concursal pues será el Juez del concurso el que establezca las reglas que estime convenientes (art. 415) salvo exigir la previa autorización judicial para las enajenaciones ni establecer reglas que dilaten la liquidación más de un año (art. 416). Ahora bien, no acordándose por el juez reglas de liquidación, se aplicarán las supletorias de modo que será el administrador concursal quién liquide del modo que considere más conveniente para el concurso pero con sujeción igualmente a dos reglas/limitaciones (art. 421); la llamada “Regla del conjunto” que busca la enajenación como un todo del conjunto de las unidades productivas salvo que obtenga autorización judicial para hacerlo de modo individualizado (art. 422); y la llamada “Regla de la subasta” que exige acometer mediante subasta electrónica la enajenación de cualquier activo o conjuntos de activos siempre que el valor de los mismos supere el 5% del valor global del inventario (art. 423).

En definitiva, asumiendo que cuando el Anteproyecto habla de conjunto de activos está incluyendo a las unidades productivas, y asumiendo, como es de suponer, que el valor de la unidad productiva será superior al 5% del avalúo total del inventario, o se acuerda por el Juez (de oficio o a solicitud del administrador concursal) la enajenación directa o a través de empresa especializada, o será preceptivo acudir a la subasta electrónica, lo que reiteramos, a nuestro juicio frustrará cualquier posibilidad de éxito de enajenación de unidad de productiva pues la complejidad de estas operaciones difícilmente se pueden solventar en el seno de una subasta por más que pueda ser completa la información/documentación que se suba al portal de subastas o registro público concursal.

• Enajenación de unidades productivas de Microempresas: Como indicamos al inicio de esta exposición, el Anteproyecto dedica todo un Libro de nueva creación a regular el procedimiento concursal de las Microempresas por ser los elementos definitorios de éstas los propios del 90% de las que entran en concurso.

Extrayendo del procedimiento especial para Microempresas lo relevante en relación con la enajenación de la unidad productiva (empresa en funcionamiento), cabe señalar que éste se inicia mediante la presentación de formulario normalizado en el que el deudor debe optar entre el procedimiento de continuación o el de liquidación, y en éste último caso, si prevé que  será con liquidación de la empresa en funcionamiento, debiendo señalar en todo caso si está dispuesto a liquidar el activo él mismo o, por el contrario, solicita el nombramiento de un administración concursal para que se ocupe de ello (art 707.1).

La liquidación en uno u otro caso se acometerá en base a un plan de liquidación que habrá de presentarse por el deudor o administrador concursal en su caso, que deberá contemplar, de ser posible, la enajenación unitaria del establecimiento o conjunto de unidades productivas, debiendo incluirse a este efecto una valoración de la empresa o unidades productivas previamente realizada por el administrador concursal o, de no haberse nombrado, por experto independiente.

La transmisión de la unidad productiva se realizará en base a lo dispuesto en el Libro primero pero con especialidades; de un lado la transmisión se llevará a cabo mediante venta directa a favor de la oferta que como mínimo supere en un 15% el valor acordado por el administrador concursal o experto independientes y mantenga el resto de condiciones; y de no ser posible, la enajenación se llevará a cabo mediante subasta sin que el precio de adjudicación pueda ser inferior a la suma de los bienes y derechos fijados en el inventario.

Por último, también se contempla la posibilidad de presentar oferta de compra de la unidad productiva con la solicitud de inicio de este procedimiento especial, aplicándose los artículos 224 bis a 224 quarter del Libro primero.

A modo de conclusión, en nuestra opinión, todo intento de agilizar al máximo la tramitación de las ventas de unidades productivas es positivo, pues como decimos es lo único que permite conservar algo del valor de la empresa una vez inmersa en su liquidación concursal, ahora bien, igualmente consideramos que el éxito de lograr ese objetivo a través de los procedimientos contemplados en el Anteproyecto dependerá de que se consiga la realización de las mismas a través de su venta directa o con intervención de empresa especializada, pues la alternativa de realización a través de subasta parece más orientada a configurarse como cláusula de cierre del concurso que evite mayores dilaciones, que como una auténtica alternativa de realización de aquéllas.  Y para conseguir lo anterior, la delimitación y reducción de plazos que persigue el Anteproyecto requiere como punto de partida que se dote a los juzgados mercantiles de los medios materiales y humanos necesarios para una rápida tramitación, pues por ejemplo, de poco servirá que la administración concursal deba emitir su informe de evaluación sobre una propuesta alternativa de compra de una unidad productiva en el plazo de cinco días, si su traslado a los ofertantes para posibles mejoras se prolonga semanas o meses.

Publicado en: Economist & Jurist